In più di un caso abbiamo rilevato l’opportunità di fruire dello strumento previsto dal secondo comma dell’art. 5 del D.Lgs. 28/2010, laddove si prevede che:

. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può invitare le stesse a procedere alla mediazione. L'invito deve essere rivolto alle parti prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all'invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

L'ipotesi è quella della pendenza di un giudizio innanzi ad un Organo Giurisdizionale e che tale giudizio sia ancora nella fase istruttoria.

E', questa, l'ipotesi di mediazione delegata che definirei compiuta, consistente nell'invito formulato dal Giudice e nella contestuale accettazione dell'invito stesso, effettuata dalle parti: il procedimento alternativo a quello giurisdizionale può iniziare.

Ma se il Giudice, nel corso dell'istruttoria, non dovesse procedere a formulare l'invito alle parti, quale possibilità avrebbero, queste, di accedere alla mediazione?

Ricordiamo che il Giudice, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può invitarle a tentare la mediazione; il "può" sta evidentemente a significare che nessun obbligo è posto a carico del Giudice, il quale,come si diceva, può formulare l'invito, ma può anche pronunciarsi in merito alla carenza o inesistenza dei presupposti necessari al fine di invitare le parti a mediare; può, infine, non pronunciarsi affatto in merito all'ipotesi in esame, senza punto considerarla quale valida possibilità di soluzione della controversia.

Ed è proprio in tale ultima fattispecie che le parti si trovano in una condizione di quasi impotenza, una condizione che, pur in costanza della loro volontà di voler fruire della possibilità di pervenire alla soluzione della lite utilizzando i nuovi strumenti giuridici e, quindi, procedere alla mediazione, sono impossibilitate a farlo per "mancata pronuncia" dell'Autorità Giudiziaria.