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Dettaglio articolo
L'intervento del Primo Presidente della Cassazione, Ernesto Lupo, a favore della mediazione
 "Per quanto riguarda la giustizia civile occorrono strumenti deflattivi della domanda".
E' la frase che sintetizza e caratterizza il senso dell'intervento all'inaugurazione dell'anno giudiziario del Primo Presidente della Suprema Corte di Cassazione, Dott. Ernesto Lupo, il quale, al punto 3.1 della Relazione estesa, traccia un profilo rigorosamente analitico dell'istituto.
“Merita consenso l’iniziativa governativa della mediazione realizzatasi con il d.lgs. 4 marzo 2010, n.28, in attuazione di orientamenti dell'Unione europea”; con queste poche ed incisive parole, contenute nella Relazione orale, il Primo Presidente conferisce alla mediazione un'ampia valenza e le consente di acquisire una dignità tale da farla assurgere ad istituto assumente una piena e prestigiosa legittimazione, proveniente non già dalla base, dagli operatori del settore o da più o meno noti opinionisti e studiosi, bensì dalla più alta carica dell'Ordine Giudiziario.
Il Presidente Lupo, nella Relazione dettagliata, ha poi proceduto ad effettuare una disamina articolata dell'Istituto, constatando come il Governo abbia ben proceduto nel recepire la Direttiva Comunitaria 2008/52/CE del 21 Maggio 2008.
Abbiamo sempre sostenuto la perfetta afferenza del Decreto 28 alla Direttiva Comunitaria, rilevando come il Legislatore italiano abbia proceduto in perfetta armonia con la stessa, recependone gli aspetti più delicati; ciò in contrasto con numerosi detrattori che ne asserivano l'inosservanza, anzi, addirittura la totale mancanza di uniformità, invocando, ergo, l'incostituzionalità del decreto.
E' con orgoglio che oggi rivendichiamo, a distanza di quasi tre anni, la bontà delle nostre tesi, confortate da un così prestigioso Parere, laddove esprimevamo il nostro pieno e motivato convincimento della perfetta rispondenza del decreto alla direttiva comunitaria, asserendo, tra l'altro, che:
"Come si evince dalla lettura della Direttiva 2008/52/CE, il Governo, nell'emanazione del D.Lgs. 04.03.2010 n. 28, si è attenuto fedelmente ai criteri previsti nella Direttiva, recependola prima della scadenza dei termini entro i quali la Direttiva stessa doveva essere recepita dagli Stati membri.
Da tale circostanza scaturisce un inconfutabile corollario: IL DLGS NON E' ASSOLUTAMENTE viziato da alcun profilo di incostituzionalità, così come proditoriamente asserito da alcuni e da Organismi rappresentativi dell'Avvocatura.
Occorre procedere ad una lettura attenta ed equilibrata della norma e compararla alla Direttiva Europea per ravvisare una perfetta rispondenza della prima alla seconda.
Nella specie, il punto 14 delle considerazioni preliminari, in merito all'obbligatorietà, prevede che: La presente direttiva dovrebbe inoltre fare salva la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario. Del pari, la presente direttiva non dovrebbe pregiudicare gli attuali sistemi di mediazione autoregolatori nella misura in cui essi trattano aspetti non coperti dalla presente direttiva.
E ancora, l'art. 5 comma 2 della Direttiva, ribadisce il contenuto del punto 14 e testualmente recita: La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario".
E la legislazione emanata non lo impedisce, essendone "alternativa" e non preclusiva.
Ricordo che, all'epoca, subimmo violenti attacchi da chi, artatamente, effettuava una lettura miope della direttiva.
Oggi ci soccorre il conforto delle parole del Primo Presidente della Suprema Corte, laddove, testualmente, asserisce:
In precedenza, la mediazione professionale, così come in generale gli strumenti finalizzati a favorire la composizione stragiudiziale delle controversie insorte o insorgende (altrimenti detti ADR, ovvero Alternative Dispute Resolution) era pressoché sconosciuta al nostro ordinamento, eccezion fatta per poche ipotesi particolari, mentre era largamente studiata e praticata, e in taluni casi imposta dalla legge, in altri Paesi dell'Unione Europea, così come in vari Paesi extraeuropei.
Alla mediazione come strumento di ADR, del resto, guardava da tempo con favore anche l'Unione Europea, che, dopo aver invitato gli Stati membri ad istituire procedure stragiudiziali di soluzione delle controversie (cfr. Consiglio europeo di Tampere del 15-16 ottobre 1999) e aver promosso l'adozione di un Codice europeo di condotta per mediatori, ha adottato la direttiva 2008/52/CE, del 21 maggio 2008, sulla mediazione in materia civile e commerciale nelle controversie transfrontaliere, la quale ha stabilito un quadro minimo di regole uniformi che assicurino l'esecutività degli accordi di mediazione stipulati al fine di prevenire controversie tra soggetti appartenenti a differenti Stati membri.
In sintonia con questa prospettiva si pone il d.lgs. n. 28 del 2010, il quale istituzionalizza la figura del mediatore, inquadrandone l'attività in quella di appositi organismi e definendone i requisiti soggettivi, ma si limita a disciplinare il procedimento di mediazione nei suoi aspetti essenziali, lasciando libere le parti non solo di trovare il tipo di accordo più conveniente, sotto la guida del mediatore, ma anche di stabilire il percorso per raggiungere l'accordo. Ma vi è di più.
Uno dei punti più osteggiati del decreto afferisce all'obbligatorietà dell'esperimento delle procedure di mediazione nelle meterie previste dall'art. 5 del D.Lgs. 28/2010, posto quale condizione di procedibilità dell'eventuale futura azione giudiziaria.
Sono stati scritti interi volumi per contestare la costituzionalità dell'obbligatorietà della mediazione in determinate materie, si è scatenata una guerra senza quartiere all'obbligatorietà; sono stati costituiti comitati ed associazioni che, in alcuni casi, hanno formulato inconsistenti e pretestuose accuse nella totale carenza di elementi giuridicamente rilevanti.
Già da prima dell'emanazione del decreto, uno sparuto ma rumoreggiante manipolo di iscritti ad ordini forensi, soprattutto del Sud Italia, ha preso nettamente le distanze da una ancora emananda normativa, inscenando rocambolesche manifestazioni di piazza, vestendo, sotto la nobile toga, simbolo, da sempre, dei nobili valori che l’Avvocatura ha sempre rappresentato, i panni di chi, per proteggere il proprio territorio, ha inteso marcarne i confini, nel vago ed improbabile conato di affermarne la piena ed esclusiva proprietà, vittime di un retaggio fondato sull'atavica insofferenza per il nuovo, il nuovo che fa paura, il nuovo che, per la sua efficacia, mina alla base le tetragone posizioni acquisite negli anni e tanto, troppo granitiche per poter essere, non dico scardinate, ma addirittura solamente scalfite. E’ il grottesco caso di uno sparuto gruppetto di avvocati che, partendo dalla sede dell’Ufficio di un Giudice di Pace, ha attraversato la città per recarsi alla volta della sede di un Soggetto Istituzionale che alcuna competenza ha in tale materia, chiedendo, nel proprio percorso, abrogazioni di norme, rivendicando l’esclusività della giustizia giurisdizionale, mostrando di ignorare profondamente le epocali trasformazioni e le moderne evoluzioni che hanno caratterizzato la modernizzazione del diritto, ignorandole e mostrando all’Italia il volto più desolante di quella che è stata una nobile ed apprezzata categoria professionale, quella che oggi, probabilmente, pur se in minima ed ininfluente ma rumorosa parte, ha dismesso l’abito appartenutole per lustri per vestire le ormai desuete vesti di una mal celata volontà di rimanere aggrappata ad uno stereotipo che ha apportato vantaggi solo a chi ne ha voluto, potuto e saputo approfittare.
Contro le stereotipate teorie di questi pochi disinformati, si ergono, potenti, le parole del Presidente Lupo:
"Uno dei pilastri su cui si fonda il nuovo istituto è la previsione dell'obbligatorietà della mediazione per chi intenda introdurre una controversia rientrante tra quelle previste dalla legge: l'art. 5, comma 1, prevede infatti, per i procedimenti introdotti a partire dal 20 marzo 2011, l'obbligo di esperire il procedimento di mediazione, la cui violazione è sanzionata con l'improcedibilità della domanda".
L'obbligatorietà vista come pilastro su cui si fonda l'impianto normativo, questa la visione dell'istituto da parte del Presidente, cui fa eco l'opinione del Ministro Angelino Alfano, che ha fortemente voluto la mediazione e che, nel proprio intervento, ne ha ribadito l'utilità.
Ma, prosegue il Primo Presidente:
"Molti dei primi commentatori del d.lgs. n. 28 del 2010 hanno evidenziato che il successo della riforma, rispetto al suo intento di favorire la conciliazione stragiudiziale, dipenderà dall'atteggiamento psicologico dei litiganti: un approccio alla mediazione avvertita come una formalità da assolvere, al solo fine di rendere procedibile la domanda, difficilmente potrà apportare risultati proficui in termini di deflazione del contenzioso; per contro, una salda fiducia delle parti nella possibilità di trovare un accomodamento dinanzi al mediatore costituirà il primo e più importante presupposto perché qualsiasi mediazione possa avere successo".
Ancora una volta il Presidente Lupo ha individuato con estrema lucidità e piena consapevolezza il punto debole dell'istituto, che non dipende dalla strutturazione dell'istituto stesso, ma dalla mentalità di chi deve approcciarlo. E' anche questo il motivo che ha decretato il fallimento della conciliazione in materia di diritto del lavoro; la visione della procedura di conciliazione quale momento di passaggio obbligato prima di poter adire il Magistrato e non già quale strumento di soluzione delle controversie.
Occorre, però, precisare che la procedura di conciliazione in materia di lavoro nulla ha a che vedere con il procedimento di mediazione finalizzata alla conciliazione così come concepita nel D.Lgs. 28/2010, essendo la prima mutuata dalle conciliazioni paritetiche, con la presenza di una commissione composta da un rappresentante dei lavoratori, uno dell'ente datoriale e da un funzionario dell'Ufficio, di guisa che ciò che si andava a celebrare era un procedimento finalizzato non già alla conciliazione quale effetto di un procedimento di mediazione professionalmente assistita, bensì di una negoziazione tendente al perseguimento di una mera transazione, fondata su schemi che mai e poi mai potrebbero trovare avallo in una procedura di mediazione.
E', comunque, anche rispondente al vero che la "nostra" mediazione costituisca un ibrido rispetto a quella praticata da circa un trentennio nei paesi anglosassoni, ma pur è; non aveva certamente l'obbligo il nostro Legislatore di ricalcare pari pari lo schema anglosassone, così come avrebbero preteso i c.d. puristi ad oltranza della mediation; con notevole sensibilità, con lucida consapevolezza delle macroscopiche differenze tra le rispettive culture, il nostro Legislatore ha ben saputo filtrare i principi fondamentali della mediation anglosassone, adattandone i principi fondamentali alle italiche esigenze, alle diverse impostazioni culturali e, soprattutto, alle divergenti preesistenze socio economiche.
Da tali valutazioni, dalla puntuale e realistica osservazione delle esigenze del fruitore del diritto, il Legislatore ha saputo letteralmente cucire un abito che ben si attaglia alle nuove forme del diritto, di un diritto più vicino al cittadino, un diritto che lo stesso cittadino contribuisce a costruire, a confezionarselo su misura, nel rispetto dell'altra parte, senza cavalcare il conflitto per esasperarlo, ma utilizzandolo per trovare nel conflitto stesso la chiave di volta per la sua soluzione; in uno con l'altra parte che, progressivamente, non verrà certo già più considerato un nemico da combattere, bensì un avversario con il quale comporre, concordemente, il conflitto.
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