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La Mediazione delegata dal Giudice; come funziona?
 Dal 20 Marzo chiunque potrà accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del decreto 28/2010.
La statuizione prevista nell'art. 2 del citato D.Lgs., apre le porte a una vera e propria rivoluzione copernicana, che inizierà quasi in sordina, con l'introduzione della sola mediazione facoltativa e di quella delegata dal Giudice, ma che, nell'arco di dodici mesi, con l'entrata in vigore dell'obbligatorietà del preventivo esperimento di una procedura di mediazione per le materie di cui all'art. 5 comma 1 posta quale condizione di procedibilità delll'eventuale futura azione giudiziale, diverrà imprescindibile strumento del quale tutti dovranno avvalersi prima di introdurre ua domanda giudiziale.
Nelle more, tentiamo di comprendere come prenderà avvio la mediazione facoltativa e quella delegata dal Giudice.
Partendo da quest'ultima, analizziamo il dettato dell'art. 5 comma 2, il quale dispone che " ...
il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può invitare le stesse a procedere alla mediazione. L'invito deve essere rivolto alle parti prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all'invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione ...".
Il punto di partenza, quindi, è costituito dall'invito che il Giudice, anche in grado di appello, formula alle parti dopo aver effettuato proprie valutazioni in merito:
a) alla natura della causa;
b) allo stato dell'istruzione;
c) al comportamento delle parti.
E', dunque, il Giudice il vero artefice della possibilità di dare l'avvio all'attivazione di una procedura di mediazione sulla scorta dell'esistenza di determinati presupposti, dallo stesso Giudice liberamente ed autonomamente valutati e per effetto dell'adesione delle parti destinatarie dell'invito.
Per quanto afferisce i presupposti posti dal Legislatore quali oggetto di valutazione da parte del Giudice, la natura della causa appare elemento fondamentale, in quanto è il Legislatore stesso a precisare che requisito per l'accesso alla mediazione è che il contenzioso verta su diritti disponibili; tale statuizione deve orientare il Giudice a valutare la possibilità di formulare l'invito alle parti solo se la causa verta, appunto, su diritti che siano nella disponibilità delle parti, in perfetta linea con l'art. 1 comma 2 della direttiva dell'Unione Europea 52/2008, la quale statuisce che la mediazione ha per oggetto diritti di cui le parti possono disporre.
Grande rilevanza assume anche il presupposto dello stato procedurale, in quanto, ad istruttoria completata, appare improbabile la proposizione di tentare la via stragiudiziale facoltativa, pur se delegata, in quanto si è già determinato, in almeno una delle parti, il convincimento di aver assolto gli oneri probatori in maniera tale da determinare l'esito del giudizio, la cui attesa appare o può apparire più conveniente rispetto all'esperimento di una procedura di mediazione.
Tale comportamento appare comprensibile, pur se non condivisibile, in quanto spesso una sentenza, dichiarativa o di condanna, non vale a ripristinare un rapporto compromesso, anzi tende ad allargare il solco dell'incomunicabilità tra le parti, ad aumentarne la distanza, mentre lo spirito della mediazione, svincolato dal principio della puntuale corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, in una procedura gestita da un mediatore attento ai bisogni e agli interessi delle parti, può valere a ripristinare un rapporto logoro e incancrenito nel conflitto.
E' questo lo spirito, è questa l'essenza della mediazione; anche per questo motivo l'attività dell'avvocato è destinata ad evolversi velocemente, accantonando le logiche legate al conflitto per avvicinarsi ad una visione dello stesso che non prevederà più un vincitore ed uno sconfitto, ma che vedrà sempre più spesso due vincitori che hanno gestito e superato in maniera ottimale il proprio conflitto, con l'attenta e competente guida del mediatore.
E in quest'ottica deve muoversi anche la parte che, pur in presenza di un'attività istruttoria svolta in maniera apparentemente a lei favorevole, è bene che disattenda le tentazioni che derivano da un'aspettativa di vittoria nella lite, a vantaggio di un'attività volta alla ricerca ed alla costruzione di spazi condivisi che prescindano dall'oggetto del contendere, per addivenire alla realizzazione di un accordo di conciliazione che spesso può risultare più soddisfacente di una sentenza di accoglimento della domanda giudiziale.
Anche il comportamento delle parti nell'ambito processuale costituisce presupposto ai fini della valutazione del Giudice.
Tale presupposto ha duplice valenza; da un lato affida al Giudice la valutazione della effettiva possibilità di riuscita di un procedimento di mediazione sulla scorta dell'osservazione del comportamento delle parti; dall'altro tende ad inibire comportamenti dilatori.
Occorre, a questo punto, precisare che la mediazione stragiudiziale delegata dal Giudice:
a) può essere proposta dal Giudice stesso anche dopo il fallimento di una procedura obbligatoria;
b) non interferisce con quella endoprocessuale, che resta appannaggio esclusivo del Giudice, il quale è sempre tenuto ad esperirla;
c) è legata a soluzioni tendenzialmente facilitative, che al Giudice sono precluse.
Sotto il profilo procedurale, l'art. 5 comma 2 prevede che:
Se le parti aderiscono all'invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
Ciò posto, è auspicabile che, a far data dal 20 Marzo, le Cancellerie si preparino, logisticamente, ad affrontare l'impatto derivante dall'entrata in vigore della mediazione delegata, dotandosi di idonea modulistica, al fine di far fronte alle eventuali domande provenienti dalle parti per effetto della delega del Giudice.
Si, perchè all'atto dell'accettazione dell'invito formulato dal Giudice alle parti di tentare l'esperimento di una procedura di mediazione, incomberà sulle cancellerie l'onere della gestione amministrativa del fascicolo d'Ufficio e dei conseguenziali adempimenti.
E' opportuno, all'uopo, prevedere l'istituzione di un "Registro di passaggio", cartaceo e/o elettronico, al fine di monitorare e controllare le procedure affidate agli Organismi di mediazione, con l'indicazione dei termini dilatori e perentori stabiliti dal Giudice.
Si palesa, inoltre, l'ipotesi della necessità, da parte del mediatore, di dover acquisire gli atti del giudizio ai fini della corretta gestione del procedimento di mediazione e, a questo punto, si paleserà l'alternativa: estrarre copia degli atti o trasmettere il fascicolo d'Ufficio all'Organismo? In linea di massima si prevede che sarà sufficiente per il mediatore acquisire i fascicoli di parte in uno alle copie dei verbali d'udienza, ma potrà anche essere necessario acquisire copia di eventuale C.T.U. o dei rapporti delle Autorità; su chi incomberà l'onere di adempiere a tanto, alle parti o alla Cancelleria?
Sono anche queste le piccole / grandi questioni da affrontare a monte al fine di consentire la corretta gestione dei procedimenti delegati e determinarne o meno il successo. |
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