Prime riflessioni sul nuovo testo

Il Consiglio dei Ministri, nella seduta del 19 Febbraio scorso, ha approvato il testo definitivo del decreto attuativo della delega di cui all’art. 60 L. 69/2009.

Le differenze con il testo già approvato nel Consiglio dei Ministri del 28/10/2009, sono notevoli; il Legislatore ha, da un lato, apportato dei “correttivi” che riteniamo di estrema validità, in quanto indirizzati verso una maggiore ottimalizzazione della procedura e comunque di tutto l’Istituto, mentre dall’altro ha disatteso istanze che tendevano, a nostro sommesso avviso, a snaturare la filosofia stessa posta alla base della mediazione.

Ci riferiamo, nella fattispecie, tra le altre, alla proposta di abrogare l’obbligatorietà del preventivo esperimento del tentativo di mediazione di cui al primo comma dell’art. 5 del decreto, afferente determinate materie, nonché l’istituzione di una sorta di competenza per territorio, “in particolare riferito alla ubicazione della sede dell’organismo nel circondario del tribunale ovvero, anche in subordine, nel distretto della Corte di appello che sarebbero competenti a decidere la corrispondente causa di merito” che il Legislatore ha disatteso, motivando in maniera mirabile e rilevando che “la mediazione non ha un oggetto necessariamente corrispondente a una lite, coinvolgendo usualmente il complessivo rapporto tra le parti, e quindi includendo, potenzialmente, più cause suscettibili di diverse competenze.”, evidenziando, inoltre, “l’impossibilità di risolvere i conflitti tra le competenze degli organismi, a meno di non rimettere al giudice della successiva causa di merito, sempre che ritenga la lite davanti a sé corrispondente alla mediazione svolta, la valutazione della competenza medesima”.

Tra le innovazioni, risaltano immediatamente l’inserimento, tra le materie per le quali il preventivo esperimento del tentativo di mediazione è obbligatorio a pena di improcedibilità dell’eventuale futura azione, il danno derivante dalla circolazione di veicoli a motore e natanti.

Dobbiamo essere sinceri. Ci aveva meravigliato non poco, quella sera di ottobre dello scorso anno, il mancato inserimento di tale fattispecie nell’elenco di cui al primo comma dell’art. 5 dello schema di decreto.

Il decreto, non lo ha mai nascosto il Ministro Angelino Alfano, è nato con un intento in primis deflattivo del contenzioso e, come ben sappiamo, le cause aventi ad oggetto il risarcimento danni per RC auto, costituiscono una notevole fetta di contenzioso; non includere la fattispecie nell’elenco di cui all’art. 5 avrebbe costituito un grosso limite allo sviluppo del progetto del Ministro; è per tali motivi che ne abbiamo accolto con molto favore l’inclusione nell’elenco di cui al citato art. 5.

Altra modifica di rilevante importanza è l’abrogazione dell’obbligo per il mediatore di formulare un’ipotesi di conciliazione; nella riformulazione dell’articolo il mediatore è facoltato a tanto, mentre l’obbligo permane qualora entrambe le parti formulino richiesta in tal senso.

E’ molto più efficace, ai fini dell’acquisizione della totale efficacia dell’Istituto, la riduzione da 18 a 12 mesi del termine entro il quale l’esperimento del tentativo di mediazione diverrà obbligatorio per le materie previste dall’art. 5.

Il comma 6 dell’art. 11 prevede che dalla mancata partecipazione alla procedura senza giustificato motivo, il Giudice può trarre argomenti di prova nell’eventuale futuro giudizio, ai sensi dell’art. 116 comma 2 c.p.c.

Le innovazioni sono numerose; a distanza di poche ore dall’approvazione del decreto definitivo, abbiamo tentato di redigere una tabella provvisoria delle differenze tra il testo approvato il 28/10/2009 e quello approvato il 19 Fbbraio, nella speranza di averla resa quanto più possibile esplicativa.

Nei prossimi giorni procederemo ad approfondire la fattispecie, tentando di analizzarne i vari aspetti, anche alla luce della Relazione illustrativa che ha accompagnato puntualmente il provvedimento approvato.

Restiamo, inoltre, in attesa di ulteriori provvedimenti attuativi, che varranno a precisare dei punti che per il momento restano assoggettati, in via transitoria, alla vecchia, ormai abrogata, normativa societaria.

Ci permettiamo, infine, da vecchi lavoristi, di esprimere il nostro parere in merito ad una discussione che sta rischiando di generare enorme confusione. Da più parti ci si chiede come possa avere successo la mediazione, alla luce del fallimento di istituti simili che nel passato, al momento della loro genesi, sono stati accolti con estremo favore e che poi sono miseramente naufragati, facendo esplicito riferimento al tentativo obbligatorio di conciliazione in materia di diritto del lavoro ai sensi dell’art. 410 c.p.c.

A costo di apparire ripetitivi, dobbiamo riferirci ad un nostro precedente scritto, nel quale sottolineavamo come l fallimento di tale fattispecie sia stato determinato dalla struttura della procedura, concepita, praticamente, come conciliazione paritetica, ovvero gestita da un Collegio composto da un rappresentante dei lavoratori, da un rappresentante dell'ente datoriale e da un commissario presso la DPL.

Tale procedura non può essere in alcun modo assimilata alla procedura di conciliazione stragiudiziale intesa quale negoziazione professionalmente assistita, come, ad esempio, quella normata dal D.Lgs. n. 5/2003.

In tale fattispecie occorre ricordare la differenza che intercorre tra la transazione, ovvero l'accordo tra due o più parti che, nell'ambito di un negoziato, raggiungono un accordo facendosi reciproche concessioni; tradizionalmente è, questa, una forma di negoziazione esperita quotidianamente dagli avvocati che tendono, nell'interesse del proprio cliente, ad ottenere quanto più è possibile ed a cedere quanto meno è possibile, fino a giungere ad una c.d. "Z.O.P.A.", ovvero la zona di possibile accordo, all'interno della quale l'accordo si raggiunge quasi certamente.

Quando la negoziazione avviene tra due o più parti sotto la guida di un terzo imparziale, equidistante (meglio equiprossimo) rispetto alle parti, svestito di ogni facoltà decisionale, adeguatamente formato, la cui azione è finalizzata a "traghettare" le parti verso un possibile accordo, allora si verifica la fattispecie della mediazione finalizzata alla conciliazione.

Ma a prescindere da tali considerazioni, è opportuno, anzi necessario ricordare che, a differenza dei membri dei collegi di conciliazione presso le DPL, il moderno mediatore, così come il suo “papà”, il conciliatore societario “professionista” siano assoggettati all’obbligo della formazione, una formazione minuziosamente articolata dal Ministero della Giustizia e della quale il nuovo decreto ha approfondito e normato alcuni importanti aspetti, mentra altri verranno definiti dalla norma regolamentare, tanto che “Sempre presso il Ministero della giustizia e sempre nell’ambito delle risorse già esistenti, è poi istituito un elenco dei formatori, per selezionare coloro che svolgeranno l’attività di formazione nei confronti dei futuri mediatori e garantire un alto livello di serietà e professionalità della mediazione”.

Di seguito, cliccando sul link sottostante, si potrà scaricare la prima Tabella delle differenze tra i due testi normativi, in attesa di ulteriori, necessari approfondimenti.

                                                                                  Avv. Vincenzo Ferrò

TABELLA DELLE DIFFERENZE