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La Conciliazione nelle controversie societarie

L'istituto della conciliazione non è sconosciuto al nostro ordinamento: nell'ambito del processo civile ordinario è previsto in via generale il tentativo di conciliazione che spesso però si riduce ad una mera formalità e non dà quasi mai esito positivo. Lo stesso accade per i tentativi di conciliazione nei processi in materia di rapporti tra coniugi. Altro esempio è dato dal processo del lavoro (art. 410 c.p.c.), ove è previsto il tentativo obbligatorio di conciliazione in via pregiudiziale come condizione di procedibilità della domanda.

Il legislatore ha voluto introdurre dunque qualcosa di nuovo, prendendo a modello istituti di altri ordinamenti che da tempo riconoscono e praticano sistemi di risoluzione delle controversie alternativi al processo.

La grande novità consiste nell'introduzione di una conciliazione volontaria ma amministrata, cioè nella possibilità di affidare la conciliazione ad organismi privati, purché assoggettati a forme di controllo da parte della pubblica amministrazione.

Infatti già la legge n. 366 del 3 ottobre 2001 "Delega al Governo per la riforma del diritto societario" prevedeva forme di conciliazione delle controversie civili in materia societaria, anche dinanzi ad organismi istituiti da enti privati, che dessero garanzia di serietà ed efficienza e che fossero iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia.

Nel decreto legislativo n. 5 del 17 gennaio 2003, "Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366", in vigore dal 1° gennaio 2004, è prevista l'importante novità e sono dettate le regole per il relativo procedimento.

Per dare attuazione ai principi dettati dal D.Lgs. 5/03, sono stati emanati: La conciliazione è prevista dal legislatore come alternativa alla lite.
Non presuppone né un vinto né un vincitore, ma soltanto che le due parti raggiungano, con il suggerimento di un terzo - il consilium - un accordo negoziato che ha il pregio di non scontentare nessuno, e quindi di avere maggior forza nella normalizzazione dei rapporti rispetto alla sentenza del giudice.
Il valore principale della conciliazione, sostengono alcuni studiosi, è dato proprio dalla possibilità per le parti di regolamentare i rapporti, “facendosi giustizia da sé” senza dover sottostare alla decisione di un terzo, il giudice.

Rispetto alla pronuncia del giudice, la conciliazione fornisce l'opportunità di soluzioni creative. Soluzioni svincolate dai limiti della domanda giudiziale che riguarda il passato. Questo è utile ad esempio nelle controversie sui rapporti di durata che sono in continua evoluzione e rispetto ai quali la pronuncia del giudice giunge spesso in ritardo.

Il procedimento di conciliazione è disciplinato dall'articolo 40 del decreto legislativo, che garantisce l'imparzialità, la sollecitudine nell'espletamento dell'incarico e la riservatezza, che è uno dei vantaggi della conciliazione rispetto al processo.

Il rapporto tra la conciliazione ed il giudizio.
Con il ricorso all'organismo di conciliazione le parti in nessun modo rinunciano alla difesa in giudizio dei propri diritti, per un principio costituzionale: in caso di fallita conciliazione, il verbale contiene l'avvertenza che le informazioni rese dalle parti e le proposte formulate dal conciliatore, non saranno utilizzabili nel corso del successivo giudizio.

Nel procedimento di conciliazione, un altro vantaggio per le parti, è il soddisfacimento più immediato rispetto a quello conseguibile attraverso il processo e il risparmio di spesa.

Nell'articolo 39 del decreto legislativo è prevista l'esenzione, se la conciliazione riesce, per tutti gli atti, documenti o provvedimenti del procedimento da qualsiasi imposta, tassa o spesa o diritto. Inoltre, tutte le conciliazioni entro il limite di valore di 25.000 euro sono esenti dall'imposta di registro.

Come è stato affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 276 del 13 luglio 2000, la conciliazione tende a soddisfare un interesse generale, perchè costituisce non solo un'efficace strumento in grado di contenere il proliferare delle controversie giudiziarie - con evidente vantaggio per l'amministrazione della giustizia e quindi della collettività - ma rappresenta anche un veicolo di diffusione di quella cultura della pacificazione, che ha fondamento nell'art. 2 della Carta Costituzionale in relazione agli istituti che riconoscono e garantiscono la solidarietà.

La conciliazione è diversa dall'arbitrato.
Riguarda l'ambito negoziale, mentre l'arbitrato, che pure costituisce una forma di risoluzione della controversia alternativa al processo, riveste carattere contenzioso e prevede la pronuncia del lodo, che è vincolante e determina un soccombente ed un vincitore rispetto alla controversia.

La conciliazione è diversa dall'arbitraggio.
L'arbitraggio previsto dall'articolo 37 del decreto legislativo, è finalizzato a dirimere le vertenze societarie in relazione alla gestione, e corrisponde all'ipotesi in cui la volontà dell'arbitratore concorre ad integrare la volontà delle parti che non sono riuscite a raggiungere l'accordo. Nell'arbitraggio non si ha dunque né conciliazione, perchè l'accordo delle parti manca, né giudizio arbitrale in quanto non vi è alcun lodo che dirima la controversia.

La natura giuridica della conciliazione.
L'attività che il conciliatore compie è riconducibile ad un incarico ricevuto dalle parti. Il conciliatore non esplica alcuna funzione giurisdizionale, in quanto non emana alcuna decisione su diritti soggettivi - a differenza dell'arbitro - si limita a condurre le parti, con la sua autorevolezza, alla composizione della vertenza che avviene esclusivamente in virtù dell'incontro delle rispettive volontà. Le parti conciliandosi senza dubbio concludono un negozio che, secondo alcuni avrebbe natura transattiva, secondo altri sarebbe un negozio atipico che realizza interessi meritevoli di tutela.

Tra le parti ed il conciliatore si instaura un rapporto negoziale oneroso, che trova giustificazione nella previsione dell'art. 1322 cod.civ., ed infatti è espressamente previsto che l'Organismo di conciliazione si munisca di un tariffario (modellato su uno schema previsto dalla legge) da presentare insieme all'istanza di iscrizione.

Il conciliatore è figura vicina al prestatore d'opera, tanto più se si considera che il corrispettivo del conciliatore è dovuto anche se la conciliazione non riesce, il che per la mediazione non avviene.

Tipologie.
Si distingue la conciliazione facilitativa, nel caso in cui il conciliatore si limiti ad agevolare le parti, promuovendo o favorendo il raggiungimento dell'accordo, dalla conciliazione valutativa, nel caso in cui il conciliatore formuli una o più proposte di accordo, basandosi sulla valutazione delle opposte ragioni, in base alle leggi applicabili, naturalmente non vincolante. E' possibile l'adozione di uno stile misto.

Esiste poi la conciliazione endoprocessuale e quella stragiudiziale. La prima si svolge all'interno del processo e vede il giudice stesso in funzione di conciliatore. La seconda può essere attivata dalle parti in piena autonomia, sia in forza di una clausola contrattuale preesistente, (nel nostro caso dello statuto societario), sia in base ad un accordo successivo all'insorgere della controversia.

In ogni caso il ricorso alla conciliazione è libero: le parti possono sempre ricorrervi, anche senza seguire le procedure dettate dall'articolo 40 del decreto legislativo. In tal caso, tuttavia, non sarà possibile che al tentativo di conciliazione, riuscito o meno, conseguano gli effetti previsti dalle norme in tema di processo societario, per ottenere i quali è necessario ricorrere ad un organismo di conciliazione autorizzato.

Solo il tentativo di conciliazione posto in essere con le regole previste, sia che riesca o che fallisca, è in grado di produrre effetti anche in relazione all'eventuale futuro giudizio: ecco perchè si tratta di una conciliazione amministrata ossia controllata dalla pubblica amministrazione.

A norma del citato dall'articolo 40 n. 8 del decreto legislativo, se la conciliazione riesce, il relativo verbale, sottoscritto dalle parti e dal conciliatore, omologato dal competente Presidente del Tribunale, costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Se la conciliazione fallisce vi sono comunque effetti: si dovrà redigere verbale, ed il comportamento delle parti potrà essere valutato dal giudice nel successivo giudizio al fine della ripartizione delle spese di lite.

L'Organismo di conciliazione.
Secondo il Regolamento ministeriale n. 222 del 2004, al fine di garantire la competenza, l'imparzialità ed il possesso delle strutture necessarie al corretto svolgimento del procedimento, è escluso che l'organismo di conciliazione possa essere una persona fisica: dovrà essere una entità plurisoggettiva.

Il legislatore, e questa è una importante novità, ha posto sullo stesso piano soggetti pubblici e privati, stabilendo che gli organismi costituiti dalle Camere di Commercio, le quali vantano in materia di conciliazione una vasta ed antica esperienza, siano iscritti automaticamente. Non è la prima volta che lo Stato affida a privati l'esercizio di servizi di interesse pubblico, riservandosi la vigilanza sull'attività, mediante un controllo del costo dei servizi e sui corsi di formazione.

Ciò non significa, tuttavia, una corsia preferenziale per le Camere di commercio o un'iscrizione senza controllo, perchè in ogni caso i conciliatori appartenenti all'organismo, dovranno avere un titolo di studio adeguato alla materia specialistica che dovranno trattare ed aver seguito un apposito corso integrativo.

Possono quindi fare il conciliatore:
  • i professori universitari in discipline economiche o giuridiche
  • i professionisti iscritti in albi nelle medesime materie (economiche o giuridiche), che vantino una anzianità di iscrizione di almeno 15 anni
  • i magistrati in quiescenza
  • chi è munito di una specifica formazione acquisita in corsi specifici tenuti da soggetti accreditati presso il Ministero (università , enti pubblici , etc).
L'organismo, per ottenere l'iscrizione, deve depositare il regolamento di procedura e la tabella delle indennità, modellati entrambi secondo schemi predisposti dal legislatore.
 
 


 
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